Finansowanie przedsięwzięć nieruchomościowych należy do tych obszarów obrotu gospodarczego, w których ekonomia i prawo są ze sobą szczególnie silnie powiązane. Inwestycje takie wymagają nie tylko kapitału, lecz także właściwego ułożenia relacji między inwestorem i finansującym na płaszczyźnie formalnej.

W praktyce to odpowiednie zapisy umowy często przesądzają o tym, czy przyjęty model finansowania będzie odporny na opóźnienia, wzrost kosztów, zmianę sytuacji rynkowej i problemy z płynnością. Równie ważne jest to, w jakich terminach i na jakich zasadach finansujący będzie mógł skorzystać z ustanowionych na swoją rzecz zabezpieczeń.

Dlatego finansowanie inwestycji w nieruchomości powinno być analizowane nie tylko od strony ekonomicznej. Tak samo ważne są aspekty prawne pożyczek, kredytów, zabezpieczeń i dokumentacji transakcyjnej.

Z punktu widzenia inwestora podstawowy podział prowadzi między finansowanie wewnętrzne i finansowanie zewnętrzne inwestycji.

Finansowanie wewnętrzne opiera się na środkach już pozostających w dyspozycji inwestora: zysku zatrzymanym w spółce, bieżących wpływach, sprzedaży zbędnych aktywów, aportach wspólników albo oszczędnościach własnych. W praktyce jest to rozwiązanie najbardziej elastyczne, bo nie generuje dodatkowego zadłużenia ani rozbudowanego pakietu zabezpieczeń. Rzadko jednak wystarcza do samodzielnego sfinansowania większej inwestycji nieruchomościowej.

Finansowanie zewnętrzne ma znacznie szerszy zakres. Najbardziej klasyczne modele finansowania zewnętrznego to kredyt bankowy, pożyczki, emisje obligacji oraz rozwiązania hybrydowe.

Pożyczki mogą być udzielane przez różnego rodzaju inwestorów: od prywatnych pożyczkodawców, przez inwestorów branżowych i fundusze inwestycyjne, po wspólników spółki. W każdej z tych sytuacji inna będzie struktura dokumentów, sposób wypłaty środków i zakres zabezpieczeń finansowania.

W odniesieniu do nieruchomości mieszkaniowych i komercyjnych często mówi się o finansowaniu długoterminowym. Cykl inwestycyjny jest długi, a zwrot kapitału zwykle następuje dopiero po sprzedaży lokali, wynajmie, refinansowaniu albo sprzedaży całego aktywa. Niejednokrotnie konstrukcja finansowania wymaga dostosowania do przewidywanych warunków i harmonogramu robót, sprzedaży oraz projekcji wpływów z najmu lub umów (np. deweloperskich czy przedwstępnych).

Każdy z modeli finansowania zewnętrznego posiada swoją specyfikę, wymagania oraz zakres zabezpieczeń. Niektóre modele wymagają też spełnienia dodatkowych wymogów ustawowych i okołoustawowych, jak na przykład przy emisji obligacji.

W inwestycjach budowlanych szczególne znaczenie ma finansowanie etapowe. Wypłata środków w transzach jest standardem tam, gdzie projekt rozwija się w czasie, a finansujący chce zachować kontrolę nad postępem robót.

Harmonogram transz nie powinien być wyłącznie odbiciem planu budowy. Powinien być skorelowany z cash flow projektu, czyli z momentami faktycznego zapotrzebowania na środki. Innymi słowy, transze powinny pojawiać się wtedy, gdy inwestor rzeczywiście ponosi określone wydatki. Mogą to być koszty związane z gruntem, dokumentacją, pracami przygotowawczymi, stanem surowym, instalacjami, robotami wykończeniowymi, marketingiem czy sprzedażą.

Zbyt wczesna wypłata zwiększa ryzyko po stronie finansującego. Zbyt późna może natomiast doprowadzić do zatrzymania budowy, nawet jeśli sama umowa została formalnie dobrze skonstruowana. Z perspektywy praktyki prawnej trzeba więc ocenić nie tylko treść umowy, ale też spójność pomiędzy harmonogramem rzeczowym, harmonogramem finansowym i mechanizmem uruchamiania kolejnych transz.

Niemal w każdym przypadku finansowania zewnętrznego oczekiwaniem finansującego jest, aby udzielone finansowanie zostało należycie zabezpieczone w celu minimalizacji ryzyka braku spłaty środków oddanych do dyspozycji inwestora. Po stronie zabezpieczeń katalog rozwiązań jest szeroki i w praktyce zawsze trzeba go dopasować do rodzaju inwestora, rodzaju aktywa, fazy projektu oraz siły negocjacyjnej stron.

Najbardziej oczywistym i najczęściej spotykanym zabezpieczeniem pozostaje hipoteka. Jej znaczenie wynika z tego, że wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością, z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela.

Samo ustanowienie hipoteki wymaga wpisu do księgi wieczystej. Hipoteka zabezpiecza wierzytelność pieniężną, także przyszłą, do oznaczonej sumy pieniężnej. Co istotne, obejmuje również odsetki, koszty postępowania i inne świadczenia uboczne, jeśli zostały wskazane w dokumencie stanowiącym podstawę wpisu.

Równie częstym elementem pakietu zabezpieczeń jest oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji. Składa się je w trybie art. 777 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, w formie aktu notarialnego.

Dla finansującego to rozwiązanie bardzo praktyczne. Po spełnieniu warunków określonych w akcie może ono znacząco przyspieszyć drogę do uzyskania tytułu wykonawczego uprawniającego do wszczęcia egzekucji przeciwko dłużnikowi.

Najczęściej oświadczenie takie obejmuje obowiązek zapłaty sumy pieniężnej - w konkretnej wysokości lub, co jest bardziej elastycznym rozwiązaniem, do maksymalnej wysokości wprost oznaczonej w oświadczeniu.

Do często stosowanych zabezpieczeń należą także przelew wierzytelności, zastawy na prawach, wierzytelnościach lub udziałach w spółce, poręczenia oraz różnego rodzaju pełnomocnictwa.

Przelew wierzytelności pozwala objąć zabezpieczeniem na przykład roszczenia z umów najmu, umów przedwstępnych, umów sprzedaży, polis ubezpieczeniowych czy umów z wykonawcami. Kodeks cywilny dopuszcza przelew bez zgody dłużnika, o ile nie sprzeciwia się temu ustawa, zastrzeżenie umowne albo właściwość zobowiązania. W praktyce trzeba jednak zadbać o prawidłowe zawiadomienie dłużnika i staranne opisanie zakresu cesji.

Zastaw bywa używany przede wszystkim na udziałach, akcjach, wierzytelnościach z rachunków bankowych, prawach z papierów wartościowych albo innych zbywalnych prawach majątkowych. Jego zaletą jest możliwość elastycznego uregulowania sposobu zaspokojenia. W finansowaniu korporacyjnym, w tym przy strukturach spółkowych realizujących projekt deweloperski, zastaw na udziałach może pełnić funkcję bardzo mocnego narzędzia nacisku, ponieważ oprócz zabezpieczenia samej wierzytelności może przewidywać również wpływ na kontrolę nad spółką.

W praktyce spotyka się też pełnomocnictwa do dysponowania rachunkami, blokady środków pieniężnych oraz podporządkowanie wierzytelności innych wierzycieli. Te mechanizmy są szczególnie ważne przy finansowaniu projektów z wieloma uczestnikami. Mogą to być inwestor, wspólnicy, pożyczkodawca, bank, wykonawcy i nabywcy. Podporządkowanie pozwala ustalić, że określone długi będą spłacane dopiero po zaspokojeniu wierzytelności finansującego. Może też oznaczać, że nie będą egzekwowane z przepływów przypisanych do projektu bez jego zgody.

W umowach finansowania często spotykane są tzw. kowenanty finansowe. To one często decydują o tym, czy projekt objęty finansowaniem pozostaje „zdrowy” w oczach finansującego.

Najczęściej chodzi o utrzymanie określonych wskaźników zadłużenia, w tym LTV, poziomu kapitałów własnych, płynności, a także zakaz podejmowania określonych czynności bez zgody finansującego. Do typowych kowenantów należą również obowiązek utrzymywania ważnych pozwoleń, terminowego uzyskiwania decyzji administracyjnych, zakaz ustanawiania dodatkowych obciążeń na aktywach projektu, zakaz wypłat dywidend i ograniczenia dotyczące zbywania aktywów.

Naruszenie kowenantów bywa równie istotne jak klasyczny brak spłaty. Często nie prowadzi od razu do wypowiedzenia umowy, może jednak uruchomić obowiązek naprawy naruszenia. W zależności od warunków zawartej umowy, naruszenie może powodować np. zwiększenie marży, wstrzymanie wypłat kolejnych transz albo konieczność ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia na rzecz finansującego.

W umowach finansowania warto zwrócić uwagę na katalog zdarzeń uruchamiających uprawnienie do wypowiedzenia umowy, postawienia wierzytelności w stan natychmiastowej wymagalności albo odmowy uruchomienia kolejnych środków. Mogą to być nie tylko opóźnienia w spłacie rat, lecz także naruszenia o charakterze pozafinansowym, takie jak:
- brak ubezpieczenia,
- brak ustanowienia hipoteki lub zastawów,
- utrata tytułu prawnego do gruntu,
- złożenie nieprawdziwych oświadczeń,
- przekroczenie budżetu bez akceptacji,
- wszczęcie przeciwko inwestorowi postępowań sądowych,
- istotne pogorszenie sytuacji majątkowej inwestora,
- egzekucja prowadzona przez innych wierzycieli,
- niewykonanie obowiązków informacyjnych.

Z perspektywy inwestora istotne jest więc nie tylko sprawdzenie „podstawowych” zapisów dotyczących wypłaty i zwrotu udzielonego finansowania. Trzeba również ustalić, jakie zdarzenia umowa uznaje za przypadek naruszenia, jakie konsekwencje wiążą się z takim naruszeniem oraz jakie mechanizmy naprawcze przewiduje.

Prawidłowo skonstruowana umowa powinna wyraźnie odróżniać naruszenia naprawialne od nienaprawialnych, jeżeli takie przypadki występują. W przypadku naruszeń podlegających naprawie umowa powinna przewidywać odpowiedni okres na przywrócenie stanu zgodnego z umową.

Równie ważne jest bieżące monitorowanie sytuacji finansowej pożyczkobiorcy albo kredytobiorcy. Finansujący zwykle zastrzega sobie prawo do okresowego badania sprawozdań finansowych, raportów o postępie inwestycji, zestawień kosztów, informacji o roszczeniach podwykonawców, polisach, pozwoleniach i sprzedaży. Z perspektywy prawnej monitoring nie jest jedynie przejawem ostrożności biznesowej, ale elementem realnej ochrony interesu wierzyciela. W projektach budowlanych daje on możliwość szybszej reakcji na wzrost kosztów materiałów, opóźnienia wykonawcy, spadek przedsprzedaży lub pogorszenie płynności.

Dla inwestora oznacza to, że już na etapie negocjacji warto doprecyzować zakres raportowania, częstotliwość dostarczania danych, akceptowalny format dokumentów i konsekwencje zwłoki.

W przypadku ustanowienia hipoteki na nieruchomości na rzecz finansującego, kluczowym zagadnieniem jest uregulowanie zasad i warunków wydania przez finansującego promesy oraz zgody na wykreślenie hipoteki lub bezobciążeniowe wydzielanie lokali (np. w przypadku przedsięwzięć deweloperskich). W obrocie deweloperskim i refinansowym to dokumenty, bez których nabywca lokalu, nowy finansujący lub kolejny inwestor nie będą skłonni do przeprowadzenia transakcji. W przypadku przedsięwzięć deweloperskich obowiązek posiadania przez dewelopera zgody lub zobowiązania do jej udzielenia wynika również z ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym.

Z punktu widzenia prawnego warto więc już w chwili zawierania umowy finansowania przewidzieć, kto, kiedy i w jakiej formie ma wydać promesę lub zgodę na wykreślenie hipoteki, a także jaki będzie termin na jej wydanie.

Przy inwestycjach deweloperskich trzeba dodatkowo pamiętać o reżimie ochronnym wynikającym z ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym.

Ustawa nakłada na dewelopera obowiązek sporządzenia prospektu informacyjnego i jego doręczenia przed zawarciem umowy. Reguluje także środki ochrony wpłat nabywców oraz zasady funkcjonowania mieszkaniowych rachunków powierniczych.

Środki wpłacane przez nabywców są więc objęte odrębnym reżimem ochronnym, a deweloper może dysponować wypłatami z otwartego rachunku powierniczego jedynie w celu finansowania lub refinansowania przedsięwzięcia, dla którego rachunek jest prowadzony.

W praktyce oznacza to, że treść umowy obejmującej finansowanie projektu musi być skonstruowana tak, aby finansowanie (w tym jego zabezpieczenia) nie wchodziło w kolizję z regulacjami ustawowymi i mechanizmami ochrony nabywców.

Kwestie prawne w finansowaniu inwestycji w nieruchomości są wielowątkowe i nie ograniczają się do samej umowy finansowania, ale obejmują również dokumenty zabezpieczeń oraz szereg innych dokumentów i umów.

Dokumentacja obejmuje zarówno etap negocjacji przed zawarciem umowy finansowania, jak i weryfikację oraz negocjacje dokumentacji transakcyjnej. Obejmuje też czynności następcze, w tym wykonanie obowiązków wynikających z zawartych umów, takich jak złożenie wniosków do sądów wieczystoksięgowych, rejestrów i ewidencji.

Konsekwencje braku spłaty albo innego naruszenia umowy finansowania są zwykle daleko idące i wynikają z treści zawartej umowy oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

W zależności od konkretnej sytuacji prawnej finansujący może:
- wstrzymać wypłatę transz,
- zażądać dodatkowych zabezpieczeń,
- uruchomić procedurę naprawczą,
- podnieść marżę,
- postawić całą wierzytelność w stan natychmiastowej wymagalności,
- skierować sprawę na drogę egzekucyjną.

W przypadku zabezpieczeń rzeczowych zaspokojenie następuje z nieruchomości albo innego przedmiotu zabezpieczenia. W większości wypadków wierzyciel posiada również dostęp do instrumentów przyspieszających dochodzenie roszczeń.

Dla inwestora kluczowe jest jednak coś jeszcze: już samo ryzyko wypowiedzenia umowy może sparaliżować projekt, bo blokuje kolejne wypłaty, komplikuje relacje z wykonawcami i zniechęca nabywców. Dlatego ważne jest, aby umowy finansowania były przewidywalne i zbalansowane. Powinny też przewidywać mechanizmy pozwalające inwestorowi na realne zarządzanie kryzysowe, na przykład w razie trudności związanych z realizacją finansowanej inwestycji.

Z perspektywy inwestora najbezpieczniejszy model to nie zawsze model najtańszy. Czasem bardziej opłaca się zaakceptować szerszy pakiet zabezpieczeń, ale uzyskać większą elastyczność transz, dłuższy okres naprawczy, rozsądne kowenanty i precyzyjny katalog zdarzeń uznawanych za przypadek naruszenia umowy finansowania. Innym razem lepsze będzie finansowanie wieloźródłowe, w którym ryzyko podzielone jest np. pomiędzy bank kredytujący a wspólników projektu.

W każdym wariancie przy pracach nad zawarciem, wykonaniem i przebiegiem dokumentacji transakcyjnej należy uwzględnić wiele reżimów prawnych (cywilny, wieczystoksięgowy, bankowy, korporacyjny, deweloperski i podatkowy). Od właściwie skonstruowanej umowy finansowania zależy, czy finansowanie faktycznie będzie wspierało inwestycję, czy też z czasem stanie się źródłem problemów. Dlatego przy finansowaniu inwestycji w nieruchomości profesjonalna obsługa prawna nie jest dodatkiem, lecz elementem konstrukcyjnym całego projektu. W praktyce to właśnie na etapie przygotowania dokumentów najłatwiej ograniczyć późniejsze spory, opóźnienia i koszty.



Artykuł ma charakter ogólny i informacyjny. Każdy projekt finansowania nieruchomości wymaga odrębnej analizy dokumentów, modelu transakcji i aktualnych regulacji.